Presupposti e limiti disciplina art 709 ter cpc, discrezionalità del Tribunale nella scelta della sanzione

TRIBUNALE PER I MINORENNI
20123 MILANO – Via G. Leopardi n°18

N° 943/11 RG/E

Il Tribunale per i Minorenni di Milano, riunito in camera di consi¬glio nella persona dei signori:

Dr. Luca Villa - Presidente relatore
Dr. Gennaro Mastrangelo - Giudice
Dr.ssa Maria Cristina Cofano - Giudice onorario
Dr. Luigi Colombo - Giudice onorario

Ha pronunciato il seguente

DECRETO

nel procedimento ex artt 155, 317 bis cc relativo alla minore
M. E. nata a C. il xx.xx.2007, residente in O.
figlia di:
M. A. nato il xx.xx.xxxx a C. residente a L. con l’assistenza dell’avv. Mirella Quattrone e Valeria Ratto con studio in Como, Via Bellini 14 ed ivi elettivamente domiciliato e di F. E. nata il xx.xx.xxxx a C. residente in O. con l’assistenza dell’avv. Ilvo Tolu con studio in Como, Piazza Vittoria n. 28 ed ivi elettivamente domiciliata

Premesso che

con decreto emesso il 16.2.2009 (dep 24.3.2009) il Tribunale ha definito il procedimento (instaurato dal padre) n. 4209/07 ratificato l’accordo intervenuto tra i genitori, affidando la minore ad entrambi i genitori con collocamento prevalente presso la madre, regolamentando i rapporti tra i genitori (con fine settimana alternati con pernottamento e un pomeriggio alla settimana) e ponendo a carico del padre un contributo al mantenimento di euro 400,00 oltre al 50% delle spese.

Rilevato che

il presente procedimento è stato aperto su ricorso depositato il 18 marzo 2011 da parte del padre che ha chiesto il collocamento della figlia minore presso di sé con determina-zione delle modalità di incontro con la madre, il contributo al mantenimento (indicato in euro 400,00 per dodici mensilità annue oltre il 50% delle spese mediche, scolastiche ed educative), in subordine, qualora fosse stato l’affidamento presso la madre, una riduzione dell’assegno di mantenimento ad euro 200,00 mensili viste le intervenute modifiche migliorative della moglie, la disposizione d’urgenza di CTU al fine di individuare la migliore soluzione per il bene della minore, la condanna della moglie ai sensi dell’art. 709 ter 2°co. C.p.c. con relativo risarcimento danni e sanzione amministrativa evidenziando:

* il presente procedimento è stato aperto su ricorso depositato il 18 marzo 2011 da parte del padre che ha chiesto il collocamento della figlia minore presso di sé con determina-zione delle modalità di incontro con la madre, il contributo al mantenimento (indicato in euro 400,00 per dodici mensilità annue oltre il 50% delle spese mediche, scolastiche ed educative), in subordine, qualora fosse stato l’affidamento presso la madre, una riduzione dell’assegno di mantenimento ad euro 200,00 mensili viste le intervenute modifiche migliorative della moglie, la disposizione d’urgenza di CTU al fine di individuare la migliore soluzione per il bene della minore, la condanna della moglie ai sensi dell’art. 709 ter 2°co. C.p.c. con relativo risarcimento danni e sanzione amministrativa evidenziando:
* l’impossibilità di vedere la figlia per suo inspiegabile rifiuto dal mese di ottobre 2010;
* la mancata disponibilità della madre di presenziare agli incontri del Consultorio famigliare per chiarire i problemi della figlia;
* a seguito di un litigio della madre con la pediatra della piccola è stato disposto un cambiamento del medico curante senza l’interpello del padre totalmente all’oscuro della situazione;
* la preoccupazione che i comportamenti non sereni della madre possano nuocere alla figlia minore.
* la madre si costituiva con memoria 18.5.2011 contestando la ricostruzione offerta dal ricorrente, confermando l’interruzione dei rapporti tra padre e minore, ma prospettando quale vero movente del ricorso, unicamente gli aspetti economici. In particolare si evidenziava che la madre aveva esperito ogni tentativo per consentire al padre di mantenere i rapporti con la figlia (il quale avrebbe approfittato degli incontri unicamente per avanzare nuove richieste economiche) e di non sapere per quali ragioni la minore si stesse ostinatamente rifiutando. Si è negava che la madre avesse rifiutato la collaborazione.
* all’udienza del 6 giugno 2011 venivano sentiti i genitori. Non emergeva il motivo vero dell’interruzione dei rapporti. La madre ipotizzava che fosse “successo qualcosa” senza aggiungere altro facendo riferimento all’intero nucleo paterno. Non pensava di aver agito (magari inconsapevolmente) sulla disponibilità della figlia, non vedeva alcuna connessione con il matrimonio da poco intervenuto, offriva spiegazioni poco comprensibili sulla unilaterale interruzione dell’invio al consultorio (dopo un solo incontro), invio peraltro di recente ribadito dalla NPI che aveva visitato la figlia (sui richiesta della madre che peraltro negava che la bambina avesse problemi). La difesa del padre ribadiva la richiesta di espletamento di una CTU mentre la difesa della madre, pur non opponendosi in linea astratta, evidenziava le difficoltà economiche del-la cliente
* con decreto provvisorio 8 giugno 2011 si disponeva CTU con incarico altresì alla CTU di regolamentare durante le operazioni peritali i rapporti tra minore e genitori;
* il 14.2.2012 è stato depositato l’elaborato. La CTU, ricostruito l’andamento delle operazioni e l’anamnesi, osserva
* come gli incontri tra padre e minore nonostante la lunga interruzione, siano ripresi immediatamente senza alcuna difficoltà e già il 30 luglio e il 13 agosto 2011 E. è rimasta a dormire a casa del papà di sua iniziativa. Peraltro si rende necessario da parte del CTU un lavoro con il padre per rafforzarne le competenze genitoriali e si racconta di un episodio in cui il padre si era trovato in difficoltà per una piccola crisi della bambina, all’esito della quale riportò E. dalla madre (commento della CTU: «La mancanza di fiducia nella sua “ funzione paterna” e la sua ancora scarsa dimestichezza con E., portano il padre a temere di sbagliare»). Altro aspetto sul quale il CTU ha dovuto lavorare è stato il permettere da parte di entrambi « alla bambina di accedere all’altro genitore senza il timore percepito che ciò , inquina il rapporto con il genitore in quel momento presente».
* Quanto alla personalità del padre, pur non emergendo tratti psicopatologici, come lo stesso: «parrebbe pervaso da note di depressività dalle quali sembra tentare di difendersi tramite un atteggiamento narcisista e auto centrato. E’ presente una certa cautela nei rapporti e un bisogni di controllo e di distanziamento affettivo nella relazione con l’altro. Dal materiale testale si evincono sensi di colpa e timore di avere causato delusione all’interno del rapporto con le figure di riferimento genitoriale che pure sembrano essere interiorizzate e correttamente triangolate.»
* Relativamente alla madre emerge: «un alto livello di autostima e di auto centratura con note narcisistiche che tuttavia sembrano presentarsi in termini di ricerca dell’accudimento e della collaborazione piuttosto che della mera manipolazione. Gli impulsi aggressivi e anche la sessualità non sembrano avere possibilità di espressione e vengono tendenzialmente inibiti e negati. Emerge un quadro di relativa immaturità strutturale , rappresentato da una difficoltà a gestire le relazioni sociali. (…) Ciò lo si evince infatti nel rapporto con la bambina. La signora non appare vedere E. con una sua autonomia esistenziale , come se la bambina si caratterizzasse per essere figlia della sola mamma e gli incontri con il papà un atto dovuto»
* Invischianti entrambi i nonni (“Certamente questi nonni, non stanno facendo il be-ne di E.: che vive probabilmente costantemente la tensione e il conflitto”), la CTU evidenzia come il marito della madre abbia avuto un ruolo rilevante nella vi-cenda e come la madre debba imparare a evitare che il marito « svilisca, annienti, frustri il ruolo e la funzione di A. »
* quanto ad E. la bambina con la madre ha un atteggiamento ambivalente ed è dalla stessa poco contenuta, agendo inoltre un conflitto di gelosia nei confronti del nuovo marito. Il padre sembra in grado di gestire meglio la relazione, ma in en-trambi sono evidenti problemi e fragilità: “Con la signora sembra pesare una fragilità legata alla sua storia clinica e forse un’idea del legame con la figlia esclusivo all’interno del quale la presenza del terzo ( padre) non è scontata. Il padre che sembra dal canto suo in grado di accogliere e correttamente gestire i movimenti edipici della figlia , pare invece eccessivamente spaventato e in difficoltà di fronte a movimenti di tristezza e di ambivalenza della bambina che diventano nei suoi racconti delle “ tragedie “ e nei confronti dei quali si sente impreparato, finendo per acuire il disagio con la sua insicurezza”. Nel complesso «E. è apparsa bambina in linea con lo sviluppo psichico atteso , ma che necessita in questo momento di un intervento di sostegno che le permetta che affrontare esplicitamente i moti interiori che la pervadono e che i genitori per motivi differenti tendono a scotomizzare e a drammatizzare»
* il CTU ha proposto pertanto di mantenere la minore collocata con la madre indivi-duando una regolamentazione dei rapporti tra la minore ed il padre e suggerendo una presa in carico della minore ed i genitori
* all’udienza del 20.2.2012 le parti hanno concordato con le proposte del CTU, ma la difesa del padre ha insistito per la condanna della madre al risarcimento del danno ex art 709 cpc nonché insistendo per la riduzione del contributo al mantenimento. Venivano pertanto concessi termini per memorie;

Lette le memorie depositate il 19 marzo 2012 dalla difesa del padre ed il 23.3.2012 dalla difesa della madre;

Sentito il PM che il 16.4.2012 ha concluso per il rigetto delle domande delle parti acco-gliendo le proposte del CTU;

Ritenuto che:

1. quanto alla regolamentazione dei rapporti debbano accogliersi le proposte formulate dalla CTU, peraltro ampiamente condivise dai genitori;
2. debba respingersi l’istanza di condanna al risarcimento dei danni ai sensi dell’art 709 ter cpc formulata dalla difesa del padre, per diversi ordini di ragioni:
2.1. nel ricorso si è chiesto in via principale il collocamento presso di sé della minore e sul punto la domanda è stata respinta non venendo coltivata dalla parte che ha con-diviso sul punto le osservazioni della CTU;
2.2. dalla CTU emergono diversi fattori che hanno portato all’interruzione dei rapporti, non tutti riconducibili a responsabilità della madre. In parte vi è una certa incapacità del padre stesso (come è emerso nell’episodio sopra descritto), dall’altro una forte influenza l’hanno avuta i nonni materni e l’attuale marito (e la stessa difesa del padre evidenzia tale influenza nella sua memoria a pag 3), che non sono, e non possono essere, parte nel presente procedimento e quindi non possono essere condannati al risarcimento;
2.3. l’articolo 709 ter cpc è stato introdotto per rafforzare in via indiretta l’efficacia dei provvedimenti del giudice e maggiormente tutelare il diritto alla bigenitorialità, es-sendo nota la difficoltà di eseguire coattivamente i provvedimenti nella materia relativa alle relazioni famigliari, ma lasciando ampia discrezionalità al giudice sia sulla scelta del trattamento sanzionatorio, fornendo diversi strumenti alternativi (l’ammonimento, il risarcimento all’altro genitore, il risarcimento a favore del minore o la condanna ad una ammenda amministrativa), sia sulla necessità o meno di disporre sanzioni. Il Giudice deve dapprima convocare le parti e adottare “i provvedimenti opportuni”, e solo in seguito e in presenza di “gravi inadempienze” e/o delle altre situazioni ivi previste, “può” (e non “deve”) scegliere tra la modifica dei precedenti provvedimenti e/o condannare alle sanzioni sopra richiamate. Nel caso di specie il Tribunale ha disposto CTU dopo aver convocato i genitori e con l’incarico di regolamentare i rapporti tra minore e genitori durante le operazioni peritali. Come si è visto entrambi i genitori hanno rispettato le indicazioni del perito e hanno attivamente collaborato alle operazioni peritali rimuovendo gran parte degli ostacoli che avevano portato all’interruzione dei rapporti tra padre e minore, tant’è che non si è reso e non si rende necessario nemmeno procedere all’ammonimento. Avendo pertanto salvaguardato il bene giuridico (un rapporto equilibrato della minore con entrambi i genitori) per la tutela del quale l’art 709 ter cpc è stato posto a presidio, non è necessario (anzi, sarebbe fonte di nuova animosità con conseguenze negative nelle relazioni famigliari ora ricostruite) procedere con una condanna al risarcimento che deve essere pertanto utilizzata come extrema ratio;
3. quanto alla richiesta di riduzione del contributo al mantenimento, la difesa paterna po-ne a suo fondamento un presunto miglioramento delle condizioni economiche della madre. Dalla lettura del decreto 16.2.2009 non emerge che la somme fosse stata individuata per compensare una particolare scarsa capacità reddituale della madre. Vi è inoltre negli atti della difesa paterna una certa contraddittorietà. Nel ricorso si chiede di porre a carico della madre (se fosse stata accolta la domanda principale di collocamento presso di sé) un contributo di 400,00 a fronte di redditi materni sicuramente inferiori a quelli del padre. Non si comprende pertanto per quale ragione il padre dovrebbe contribuire in minor misura ora che si è confermato il collocamento presso la madre. In via subordinata si chiedeva una diminuzione del contributo evidenziando «tenuto conto delle intervenute modifiche migliorative - convivenza a seguito di matrimonio e trattamenti economici in favore della resistente – nella situazione della sig.ra F.». Nella memoria 19.3.2012 non vi è più alcun riferimento ad aumentate capacità reddituali della madre, ma unicamente alle minori spese legate alla convivenza con il marito e si evidenzia semmai la scelta della signora di non lavorare tant’è che è stato ridotto l’assegno di invalidità. Non vi è pertanto alcuna aumentata capacità reddituale della convenuta. Quanto alle spese che il padre sostiene per sé l’importo principale è costituito dal mutuo (euro 622,21) per la casa che è stato acceso nel 2003 e quindi in epoca ampiamente antecedente la precedente decisione e non costituisce certo elemento nuovo. Deve inoltre notarsi che non corrisponde al vero che le spese per la retta dell’asilo siano destinate ad aumentare, essendo noto il contrario ed anzi la minore ora frequenta la scuola materna. Peraltro deve chiarirsi, in via inter-pretativa non essendo esplicito sul punto il precedente decreto, che il padre non deve corrispondere le spese dovute per la mensa scolastica, sostituendo la stessa il pasto che la minore dovrebbe altrimenti consumare a casa della madre e il vitto, come noto, rientra nel contributo ordinario;
4. tutto ciò considerato si ritiene necessario riformulare complessivamente il dispositivo integrando e modificando il precedente;

Ritenuto che le spese processuali debbano essere compensate attesa la reciproca soccombenza e che, per la medesima ragione, debbano essere poste a carico di metà ciascuno le spese di CTU liquidate come in dispositivo […];

PQM

Visti gli articoli 155 co 2 cc, 317 bis cc e 741 cpc, deliberando in via definitiva e con effetto immediato,

dispone

1. la figlia è collocata presso la madre;
2. la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori;
3. le decisioni di maggiore interesse per la figlia relative all’istruzione, all’educazione alla residenza e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni della figlia;
4. per le decisioni su questioni di ordinaria amministrazione la potestà è esercitata separatamente;
5. i rapporti tra la minore ed i genitori sono così disciplinati:
   1. Un giorno infrasettimanale da concordare con la mamma di E. (in mancanza di ac-cordi il mercoledì dall’uscita di scuola alle 20:00 fino al compimento del 6° anno e fino alle 21:00 dal compimento del sesto anno;
   2. Un fine settimana alternato dal sabato dalle ore 10.00 (i nonni paterni andranno a prendere la nipotina) sino al martedì con rientro a scuola.
   3. Le vacanze natalizie, pasquali da concordarsi ad anni alterni
   4. durante le vacanze estive la minore trascorrerà con entrambi i genitori, due settimane consecutive con ciascun genitore. I genitori si comunicheranno i periodi rispettivamente scelti entro il 30 maggio di ogni anno. In caso di sovrapposizione negli anni pari prevarrà il periodo scelto dal padre e negli anni dispari il periodo scelto dalla madre;
   5. genitori hanno facoltà, entro il 15 giugno di ogni anno di indicare altre due settimane da trascorrere con la figlia (dal lunedì alla domenica) in coincidenza con due fine settimana rispettivamente spettanti
6. il padre contribuirà al mantenimento della minore corrispondendo alla madre 400,00 Euro mensili da corrispondere entro il 5 di ogni mese, e da rivalutare annualmente se-condo gli indici ISTAT (rivalutazione da operare dal marzo 2009), oltre al 50% delle spese scolastiche (iscrizione ai corsi – esclusa la mensa - libri di testo, frequentazione di gite curriculari), delle spese sanitarie non mutuabili, e - se concordate - delle spese per la pratica sportiva e delle spese straordinarie;

prescrive

ai genitori di attivare presso i competenti servizi psicosociali:

• un sostegno psicologico alla bambina
• un sostegno psicologico alla coppia genitoriale presso il Consultorio familiare

rigetta

le restanti istanze del padre.
visti gli artt.2, 3, 5, 6, 7, 9,11 L.319/80, 24 D.P.R. 352/88;

liquida

alla C.T.U. […]

dichiara

le spese di lite integralmente compensate

Si comunichi al PM sede
Si notifichi ai genitori in busta chiusa con urgenza (a mezzo fax ex art 151 cpc sussistendo l’urgenza trattandosi di minore se domiciliati presso un legale)
Si comunichi al C.T.U. a mezzo fax (xxxxx)

Milano 14 giugno 2012

Il Presidente est