Adozione - accertata maternità surrogata - non sussistenza automatica dello stato di abbandono

Anche una volta riscontrata l'ipotesi di maternità surrogata, ed avviata la causa civile per il disconoscimento della maternità ed il procedimento penale per il reato di alterazione di stato, non discende per sè solo l'ipotesi di abbandono (fattispecie di procedura di adottabilità aperta ex art 11 l. adoz per omessa trascrizione nei 10 giorni di atto di nascita formato all'estero e ritenuto falso dall'ufficiale di Stato Civile, in seguito trascritto a favore di entrambi i genitori).

TRIBUNALE PER I MINORENNI
20123 MILANO – Via G. Leopardi n°18

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano il

TRIBUNALE PER I MINORENNI DI MILANO

riunito in camera di consi­glio nella persona dei signori:

Dott.ssa Marina Caroselli - Presidente
Dott. Luca Villa - giudice relatore
Dott.ssa Donatella Galloni - giudice onorario
Dott. Joseph Moyersoen - giudice onorario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel procedimento n. 34/12 RG/ADS ex artt. 8 segg. L.184/83 per l’eventuale dichiarazione di adottabilità del minore XX L. F., nato a M. (India), il xx.xx.2012, curatore speciale del minore, avv Grazia Ofelia Cesaro del foro di Milano figlio di XX M. G. nato il xx.xx.1965 residente in M. […] e di YY A. L. nata a […] il xx.xx.1959, residente a […], con l’assistenza dell’avv. Giorgio Muccio, con studio in Bologna P.za di Porta Maggiore n. 4, ed ivi elettivamente domiciliati

Svolgimento del processo

Il procedimento è stato aperto su ricorso del Pubblico Ministero 20 marzo 2012 con il quale si è chiesto di dichiarare l’adottabilità del minore qualora il padre non avesse proceduto al suo riconoscimento.
In particolare dagli atti trasmessi dal PM emergeva che i signori M. G. XX (nato il xx.xx.1965) e A. YY (nata a Milano il xx.xx.1959) avevano chiesto la trascrizione nei registri dello stato civile di Milano del certificato di nascita formato all’estero.
In seguito ad alcune perplessità esposte dal Consolato d’Italia in India era stata infatti sospesa la trascrizione del certificato da parte dell’Ufficiale di Stato civile di Milano, ed allo stato il minore risultava pertanto ancora non riconosciuto da parte di M. G. XX e non riconoscibile da parte della dichiarata madre, trattandosi probabilmente di una maternità c.d “surrogata”, non prevista, ed anzi contraria all’ordine pubblico.
I signori XX/YY sentiti nelle indagini preliminari del PM minorile avevano confermato che il signor XX era il padre biologico (avendo donato il seme), mentre non vi era alcun legame tra la signora YY ed il bambino appartenendo l’ovulo impiantato ad altra donna e non avendo portato avanti la signora YY la gravidanza (i genitori erano reticenti sul punto, ma la logica portava a tale conclusione poi confermata dagli stessi).
Peraltro da tali atti emergeva che era intenzione del signor XX procedere al riconoscimento e lo stesso si era dichiarato disponibile ad effettuare esame del DNA.
Al momento non risultava pendente procedimento penale non avendo i signori XX/YY occultato l’origine del minore ed essendo entrati in Italia con certificato di nascita che, seppur contenente dati difformi al vero e contrari all’ordine pubblico, erano invece conformi a quanto previsto dalla legislazione indiana che, trattasi di fatto notorio facilmente accessibile da Internet, ammette il fenomeno delle maternità surrogate.

Con decreto presidenziale 20-21 marzo 2012 si è nominato il giudice Relatore.

Con decreto provvisorio 21.3.2012 veniva nominato tutore provvisorio del minore il Comune di Milano incaricandolo di mantenere il minore collocato presso la coppia XX/YY, di effettuare inchiesta psicosociale sui collocatari, di riferire a questo Tribunale sulla situazione del minore entro il 30.5.2012. Si nominava il curatore speciale e si fissava l’udienza del giorno 2 aprile 2012 per l’audizione di M. G. XX e A. YY.

Con ricorso ex art 264 cc 26.3.2012 il PM chiedeva nominarsi un curatore speciale per procedere all’impugnazione del riconoscimento del minore per quanto riguarda la signora YY.

All’udienza del 2.4.2012 sono stati sentiti i signori XX/YY i quali hanno comunicato (depositando la relativa documentazione) che l’ufficiale dell’anagrafe del Comune di Milano aveva proceduto alla trascrizione dell’atto di nascita.
Nel corso dell’udienza il signor XX ha ribadito la propria paternità biologica (esibendo esame del DNA effettuato il 29.3.2012 e dichiarandosi disponibile a effettuare nuovo esame presso l’istituto di medicina legale di Milano). La signora YY, dopo qualche titubanza, ha comunicato che l’ovulo (e conseguentemente il patrimonio genetico) non è suo e che non ha portato avanti la gravidanza[1]. Entrambi hanno evidenziato di aver seguito le vie ufficiali e che in India tale pratica è ammessa[2]. Relativamente alla trasparenza con la quale hanno interloquito con le autorità consolari ed ai dubbi del console sulla legalità di tale procedura anche nell’ordinamento indiano, hanno fornito risposte non del tutto soddisfacenti confermando una certa ambiguità[3].
Entrambi sono parsi in tale udienza aver proceduto con il progetto genitoriale (portato avanti per patologie di cui era portatrice la madre che le impediscono una maternità naturale) con una certa superficialità e senza porsi particolari interrogativi sulle differenze di età, sulla diversità etnica, piuttosto che sulla scoperta – che prima o poi il minore farà – sulla propria origine[4].

Con decreto N° 1248/12 RG/E emesso il 4 maggio 2012 si è autorizzata l’impugnazione del riconoscimento del minore nominando il medesimo curatore speciale posto che, quale che sia la legislazione indiana (come si è evidenziato il consolato è incerto sul punto e i genitori nulla hanno prodotto) il riconoscimento effettuato dalla madre è stato ritenuto contrario ai principi di ordine pubblico ai sensi dell’art l’art. 16 della L. 218/1995 che non consente l’applicazione della legge straniera se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico.
In particolare il Tribunale ha ritenuto il riconoscimento e la sua trascrizione palesemente contraria non solo ai principi desumibili dall’art 269 cc (che presuppone che madre sia colei che ha partorito il minore) ma anche rispetto ai fini tutelati dalla legge n. 40 del 19 febbraio 2004 ("Norme in materia di procreazione medicalmente assistita") che stabilisce che "chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”.
La contrarietà ai principi di ordine pubblico (dovendosi applicare la legislazione nazionale trattandosi di minore riconosciuto da cittadini italiani ex art 33 l. 218/85 come puntualmente osservato dal curatore[5]) è altresì ricavabile dalla normativa sull’adozione posto che il minore è nato da ovulo di altra donna e partorito da altra donna ancora che non ha inteso essere nominata nell’atto di riconoscimento. La situazione pertanto non è in nulla difforme da una adozione di minore partorito da altra donna, con la differenza che, formandosi l’atto di nascita con le modalità scelte dalla coppia, si finisce per occultare le origini adottive del minore. Tutto ciò è avvenuto in violazione della normativa sull’adozione nella quale si richiedono alcuni presupposti che la coppia pacificamente non possiede, quale lo stato di coniugio, ma in particolare la differenza di età, nel caso di specie palesemente violata da entrambi i genitori (art 6.3 l. adoz. “L'età degli adottanti deve superare di almeno diciotto e di non più di quarantacinque anni l'età dell'adottando”, nel caso di specie la differenza è di 47 anni per il padre ed addirittura di 53 per la signora YY).

Il 13/6/2012 è stata trasmessa relazione psicosociale dell’ASL dalla quale emerge che in merito agli aspetti motivazionali sottostanti alla decisione di effettuare un percorso di riproduzione assistita all’estero, ricorrendo alla fecondazione eterologa e alla madre surrogata, per la signora questa era l’unica possibilità dopo che nel 2000 ha contratto una malattia tumorale che le ha compromesso la capacità riproduttiva. La coppia ha spiegato anche di aver pensato alla possibilità dell’adozione poi accantonata per la consapevolezza della sofferenza insita nel bambino adottivo per traumi e abbandoni. Per questa ragione la signora, che nella sua vita ha attraversato diverse vicende luttuose, avrebbe così voluto evitare l’adozione.
Un aspetto fondamentale del percorso intrapreso ha riguardato il tema del possibile occultamento delle origini del minore, dal punto di vista psicologico, considerato in funzione della migliore crescita e sviluppo evolutivo del minore. A tal proposito dai colloqui è emerso come la coppia intenda crescere il bambino nella consapevolezza delle proprie origini.
Si sono detti inoltre disponibili a consultare specialisti per confrontarsi su alcuni aspetti significativi riguardanti le origini del bambino e la sua crescita e anche ad un lavoro personale riguardo all’analisi dei propri profondi vissuti emotivi in merito alle circostanze particolari della nascita del piccolo (e il senso delle scelte intraprese in tale direzione), le possibili ripercussioni emotive sul figlio e le implicazioni nella relazione genitore-figlio.
Riguardo al possibile rischio evolutivo per il minore non si può dire molto se non una somiglianza con il rischio evolutivo del bambino adottato.
I signori hanno mostrato un comportamento adeguato sul piano dello svolgimento delle funzioni genitoriali soprattutto in relazione alla funzione di accudimento, per il soddisfacimento dei bisogni primari e per la funzione regolativa (affettiva) e protettiva.

Dalla relazione di aggiornamento del 19/6/2012 del servizio sociale emerge che da quanto emerso nel percorso di indagine (colloqui e visita domiciliare) non sembra emergere alcun elemento di pregiudizio per il minore nella convivenza familiare. I signori sono apparsi attenti alle esigenze del bambino e si sono organizzati nella gestione di quest’ultimo con il rientro al lavoro della sig.ra YY. I signori si sono dimostrati puntuali e collaboranti durante il percorso svolto e si sono dimostrati capaci di confrontarsi anche in modo critico con gli operatori.

Conclusioni delle parti

Il Pubblico Ministero: “Non luogo a provvedere sull’adottabilità”
Il difensore dei genitori: “non proceda alla dichiarazione di adottabilità”
Il tutore: “parere favorevole all’adottabilità da parte della signora YY A. L. (…) per il minore XX L.”
Il Curatore: “non luogo a provvedere in ordine alla pronuncia dello stato di abbandono e conseguente declaratoria dello stato di adottabilità del minore L. F. XX, ai sensi dell’art 16, primo comma, l. 184/83 “.

Il Tribunale Osserva

Si deve precisare che in questa sede non hanno rilievo né gli esiti del procedimento civile per il disconoscimento della maternità, né del procedimento penale per il reato di alterazione di stato. Entrambi faranno il loro corso e spetterà alle rispettive autorità giudiziarie comunicare al PM minorile i rispettivi esiti qualora debbano conseguire provvedimenti in questa sede.
Allo stato entrambi sono genitori dal punto di vista giuridico ed in particolare non è in contestazione la paternità del signor XX come attestato anche dal secondo esame del DNA effettuato presso istituto di medicina legale universitario.

Ciò premesso, sia la relazione del Servizio Sociale, che la relazione dell’ASL, evidenziano come non sussista minimamente né l’abbandono morale, né quello materiale e, d’altra parte, il presente procedimento non è stato aperto perché il minore si trovasse in stato di abbandono, ma unicamente ex art 11 l. 184/83 non essendo stato riconosciuto in Italia entro i 10 giorni previsti dalla legge e non essendo stato trascritto l’atto di nascita.
Qualche perplessità sorge sulla facilità con la quale – a giudizio dell’ASL - i due adulti avrebbero affrontato le problematiche che il minore dovrà affrontare, del tutto simili a quelle di un minore adottato, ma tali perplessità non sono rilevanti nell’ambito di una procedura per accertare lo stato di abbandono, né hanno concretezza tale da imporre un intervento di tipo preventivo non essendo tale la funzione della giustizia minorile che deve intervenire unicamente quando sia accertata una situazione di pregiudizio.

P.Q.M.

Visti gli artt 8 e ss l. 184/83

dichiara

non luogo a provvedere sullo stato di adottabilità del minore XX L. F.,

revoca

la nomina quale tutore provvisorio del Comune di Milano

dispone

la trasmissione di copia del decreto alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, III dipartimento

Si notifichi ex art 15 co 3 della l. 5.4.1983 n. 184 con avviso che avverso la presente sentenza si può proporre impugnazione innanzi alla Corte d’Appello a norma dell’art.17 L.184/83 nel termine di trenta giorni dalla data di notifica, a mezzo di avvocato:

• al PM
• ai genitori con urgenza (a mezzo fax ex art 151 cpc sussistendo l’urgenza trattandosi di minore presso i legali domiciliatari)
• al curatore speciale del minore con urgenza (a mezzo fax ex art 151 cpc sussistendo l’urgenza trattandosi di minore
• al Tutore a mezzo fax ex art 151 cpc

Si comunichi con urgenza:

• al Servizio Sociale del Comune di Milano, a mezzo fax;
• alla Procura Ordinaria di Milano (III dipartimento)

Milano, 3 agosto 2012

[1] Domanda a YY: la domanda è semplice deve rispondere si o no. Ha portato avanti lei la gravidanza? Il DNA è suo o no? Risposta: il DNA non è mio. Quanto alla prima domanda la risposta è no. Vogliamo chiarire che il nostro intento era comunque procedere con una tecnica che, sebbene non consentita nel nostro paese, non lo fosse in altro. In India, come in altri paesi la fecondazione eterologa è ammessa e abbiamo seguito tutte le procedure ivi previste.
[2] XX: come emerge dalla audizione davanti alla dr.ssa BORDIERI noi siamo andati a vedere tutte le leggi e le convenzioni. Le decisioni le abbiamo assunte tenendo presenti le condizioni di salute della madre e del bambino. Noi siamo passati attraverso le vie ufficiali e quando siamo andati al consolato italiano a M. abbiamo presentato un certificato di nascita postillato e tradotto come richiesto per i minori nati all’estero.

[3] Domanda: come mai il consolato ha avuto dubbi sulla maternità. Vi hanno chiesto qualcosa? XX: non ci hanno fatto alcuna domanda. Noi abbiamo depositato la documentazione e basta. Penso trattino così tutti gli italiani che non sono iscritti alla locale AIRE.(…)
Domanda del curatore: perché nei vostri atti insistete sulla eterologa e non che si tratta di una maternità surrogata?
YY: sia la donatrice, che la donna (diversa) che ha portato avanti la gravidanza, sono indiane e sono entrambe anonime.
Domanda del Giudice: il console parla di incertezza normativa. A voi risulta? YY: no, ci sono linee guida. Altrimenti nessuno ci avrebbe rilasciato dei documenti ufficiali e un atto di nascita regolarmente apostillato. Quando si forma l’atto di nascita si porta tutta la documentazione medica, poi nell’atto tali atti non vengono menzionati.

[4] Domanda: dite che avevate valutato tutte le opzioni e le conseguenze. Ma la maternità surrogata è cosa ben diversa. Cosa ha pensato, lei signora YY, di dire al bambino?
YY: è talmente presto che stavamo riflettendo come porgliela meglio la questione. Intanto L. è accudito dai sui genitori che lo amano sopra ogni cosa e stanno cercando di crescerlo nei migliore dei modi.
DOMANDA: è rispetto alla sua età. Non si è posto un problema sulla differenza di età, sulla naturalità o meno della differenza di età
YY: penso che al momento opportuno penso di trovare le parole giuste. Non penso che la stessa domanda verrebbe fatta a un padre di 53 anni. Penso che l’età media si sia notevolmente allungata e penso che il ruolo materno possa essere iniziato più tardi. Penso anche di aver raggiunto un discreto equilibrio in questi anni, di aver saputo superare alcune importanti difficoltà di vita, sia fisicamente che psicologicamente. Penso che la maternità in un’età non considerata media, può comunque essere sopperita con un equilibrio psicologico maggiore.
ADR XX: io volevo aggiungere che la nostra, da punto di vista sociologico, generazione ha alzato l’età della genitorialità, e anche l’età lavorativa (intesa come età in cui andare in pensione). Di conseguenza, dal nostro punto di vista, noi abbiamo ora l’opportunità di dare un valore aggiunto dovuto all’esperienza e all’aspettative che abbiamo nel garantire una vita famigliare. Inoltre abbiamo frequentazioni sociali molto ampie, da trentenni a sessantenni.
Domanda: rispetto alla diversità, come pensa di rapportarsi YY: mah, sinceramente, per me è un problema inesistente. E’ un problema che non mi sono proprio posta. Non mi sembra un problema essenziale. Nel caso possa porsi la situazione troverò i modi più propri per affrontarla.
ADR XX: il GD saprà che la famiglia è considerata un agente di socializzazione primaria. Nostro figlio vivrà sentendo quali sono i nostri pensieri, e le nostre opinioni, idee, cultura e modi di vivere. Il fatto che lui abbia un’origine genetica mista, fa parte anche del nostro modo di vedere la società.
Domanda: avevate pensato in passato nelle rispettive vicende matrimoniali, ed ora come coppia, all’adozione?
YY: Diciamo che questo è un percorso diverso. Con il precedente marito ci avevamo pensato, avevamo fatto anche dei colloqui all’ASL, ma poi avevamo rinunciato perché non la sentivamo come una cosa adatta a noi, Non avevamo ancora messo a fuoco. Poi è successa questa disgrazia (quando è morto mio marito per infarto), poi purtroppo mi sono ammalata anch’io.
XX: non ci ho mai pensato. Nel mio precedente matrimonio eravamo entrambi molto impegnati nel lavoro e non potevamo essere sufficientemente presenti nella vita di un bambino. Poi ci siamo lasciati e solo dopo ho compreso che ero pronto, perché penso, per quello che ho letto e studiato sull’educazione, che si debba essere molto presenti nella vita di un bambino

[5] Cfr memoria 23.7.2012 pag 15